关于违法建筑物的处理，涉及土地法、城乡规划法、行政强制法等多项法律法规和司法解释，而且许多规定不尽一致，如何适用相应的法律，直接关系到拆违的重要程序设置。因此，在相关法律的理解适用上统一尺度，形成共识，是保障依法拆违的基础。
（一）关于违法建筑及其认定
根据土地管理法和城乡规划法的规定，违法建筑包括三种：一是违反土地管理法律法规，未经合法有效的批准而占用土地进行的建设，即违法占地的建筑；二是违反城乡规划法和村庄集镇规划建设管理条例，未履行规划审批手续而进行的建设，包括在城市规划区内违建和在村庄集镇规划区内的违建，即违反规划的建筑；三是既违反土地管理法律法规，又违反城乡规划法律法规而进行的建设，即“双违”。其相同点都是未履行审批手续进行的建设，不同点是违反的法律不同，认定的主体不同。
1、明确认定主体。
违法占地的建筑由土地行政主管部门认定查处，违反规划的建筑由规划（建设）行政主管部门认定查处，“双违”建筑则土地、规划行政主管部门均可认定查处。违法广告牌的认定，根据《城市市容与环境卫生管理条例》的规定，由市容环境卫生行政主管部门会同规划行政主管部门认定。在专项行动中，市县政府通过一定的形式，将土管、规划、卫生等相关职能部门组织起来，在各自的职责范围内，集中统一审核认定，既符合法律关于认定主体的规定，也符合行政效率原则的要求。但集中统一审核不同于另设立组织审核。有的地方政府另设城市管理行政执法局或城市管理监察大队等综合性执法部门对违法建筑物进行认定和处罚。这些部门以自己的名义向当事人送达违章通知、强制拆除决定书，该行为没有法律的授权，违背了“法无授权即禁止”的行政法理念。
2、统一认定标准。
统说应按程序性标准，就是判断建筑是否依法取得了相关的土地、规划行政许可。即土地使用方面是否依法经过有权审核的政府批准；规划方面，在城市规划区内，是否取得了城市规划行政主管部门核发的建设用地规划许可证或建设工程规则许可证；在村庄和集镇规划区内进行建设，是否取得了县级政府建设（规划）行政主管部门或乡镇政府出具的选址意见书。
此外，有观点主张实质认定标准，以建筑物是否妨害公共利益来判断。妨害公共利益的，应认定违法建筑，否则不予认定。公共利益则可根据环境保护法、防洪法和铁路法等法律规定综合确定。该观点虽然从理论上来讲更符合建筑是否违法的实质要求，但标准主观性较强，实务操作弹性较大，容易因人因事而异，使相关公众无法获得明确的预期和具体的指引，不宜采用。咩票优惠电影票www.miepiao.com共丢废品回收网www.gongdiu.com设计软件自学网www.3c1x.com
（二）关于行政复议或行政诉讼程序是否前置
对违法建筑限期拆除决定，当事人申请行政复议或提起行政诉讼时，是否需等待行政复议或行政诉讼程序的结果再决定是否强制执行，城乡规划法和行政强制法对此问题的规定存在冲突。据城乡规划法第64条和第68条的规定，未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证进行建设，无法采取改正措施消除影响的，由规则部门作出责令限期拆除行政处罚决定书，行政相对人逾期不拆除的，建设工程所在地的县级以上人民政府可以责成有关部门强制拆除。而根据行政强制法第44条的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。即对违法建筑需要强制拆除时，按城乡规划法的规定，不需要等申请行政复议或提起行政诉讼的结果，而按行政强制法的规定则需要等待上述程序的结果，才能决定是否实施强制拆除，即复议和诉讼程序成为强制拆违的前置程序。
对此冲突，应根据立法法关于法律规范适用规则的相关规定判断处理。根据立法法第79条和92条的规定，规范性文件不一致时，适用原则为高位法优于低位法，特别法优于普通法，新法优于旧法。据此分析，城乡规则法与行政强制法，从法律位阶上，二者都是全国人大常委会制定的法律，法律位阶相同；从调整强制执行的范围上，城乡规划法是规范违反城乡规划管理的违法建筑的强制执行行为，行政强制法是规范所有行政强制执行行为，前者应属于特别法，后者应属于普通法；从制定时间上，城乡规划法虽于2007年10月28日通过，但于2015年4月24日修正，行政强制法于2011年6月30日通过，修正后的城乡规划法相对属于新法。因此，关于违法建筑强制执行应根据特别法优于普通法、新法优于旧法的原则，适用城乡规划法，不受当事人是否申请行政复议和提起行政诉讼程序的限制。
（三）关于限期拆违决定的作出
土地管理法和城乡规划法都有对违法建筑作出限期拆除决定的规定，应当适用哪项法律规定作出限期拆除决定，决定了该基础行政决定适用法律是否正确，必须推敲分析。
从立法目的和适用对象上，土地管理法的适用范围是围绕土地的利用和保护而展开，针对的是违反土地利用总体规划的行为，主要体现在该法第76条、第77条规定的行为：对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的、对未经批准或者采取欺骗手段骗取批准非法占用土地建设住宅的，责令拆除建筑物，恢复土地原状。城乡规划法的目的是加强城乡规划管理，协调城乡规划布局，针对是违反城乡空间规划违法建造行为，主要体现在该第64条至第68条规定的行为：对未取得建设工程规划许可证、乡村规划区内未依法取得乡村规划许可证的，以及未按照上述许可证进行建设的，对未经批准临时建设、未按批准内容进行建设或临时建设超过批准期限的行为，责令限期改正、限期拆除等。
从作出限期拆除决定的主体上，对上述违反土地管理法的行为，县级以上人民政府土地主管部门有权责令退还非法占用的土地，限期拆除所建的建筑物。对违反上述城乡规划法的行为，有权作出限期拆违决定的行政机关包括乡镇人民政府、县级以上人民政府城乡规划主管部门。
从强制执行权设置方面，根据土地管理法第83条的规定，对土地行政主管部门的限期拆除决定，地方政府没有强制执行权，需要强制执行的，由作出决定的机关申请人民法院强制执行。由城乡规划行政主管部门作出的限期拆除决定，根据城乡规划法第68条的规定，县级以上人民政府对该决定有强制执行权。
关于违法广告牌体的拆除，所依据的是《城市市容与环境卫生管理条例》第37条的规定，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门会同城市规划行政主管部门，对不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或设施，有权责令限期改造或者拆除，如未改造或拆除的，经县级以上人民政府批准，由城市市容环境卫生行政主管部门或城市规划行政主管部门组织强制拆除，并可处罚款。
因此，责令限期拆违、强制拆违决定的作出，必须根据不同的违法情形，由不同的行政机关，根据不同的法律规定作出，如适用法律错误或主体不适格，将无法执行。如果违法建筑涉及“双违”，则建议由城乡规划行政主管部门作出限期拆除决定，因为县级以上地方政府对其有强制拆除权，在拆违拆临行动中实施强制执行更为便捷。
作者简介：吴大平、赵雯，山东省济南市中级人民法院。
文章来源：节选自《山东审判》第35卷。
引用请以原文为准。
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住户违法建筑认定标准：
（一）占用已规划为公共场所、公共设施用地或公共绿化用地的建筑；
（二）不按批准的设计图纸施工的建筑；
（三）擅自改建、加建的建筑；
（四）农村经济组织的非农建设用地或村民自用宅基地非法转让兴建的建筑；特区内城市化的居民委员会或股份合作公司的非农业用地非法转让兴建的建筑；
（五）农村经济组织的非农业用地或村民自用宅基地违反城市规划或超过市政府规定标准的建筑；
（六）擅自改变工业厂房、住宅和其他建筑物使用功能的建筑；
（七）逾期未拆除的临时建筑；
（八）违反法律、法规有关规定的其他建筑。
违法建筑由什么机构来认定？
根据《城乡规划法》第三十七、三十八条的规定，建设用地规划许可证是建设单位在向土地管理部门申请征用、划拨和有偿使用土地前，经城乡规划行政主管部门确认建设项目位置和范围符合城乡规划的法定凭证。《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，有县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。”因此县级以上地方人民政府城乡规划主管部门依法负有认定和处理违法建筑的职权，对违法建筑的认定和处理不属于人民法院主管范围，故当事人去找人民法院请求确认违法建筑权利归属和内容的，人民法院应不予受理，已经受理的，则应裁定驳回当事人的起诉。
违法建筑建造人是否享有权利？
占有权说认为建造人不能取得违法建筑的所有权，只享有占有权。理由主要在于：其一，财产所有权的取得，不得违反法律规定；其二，赋予所有权将导致对其过度保护，进而导致恶意违法建筑现象层出不穷，不利于维护社会公共秩序；其三，如果对违法建筑不予保护，不利于定纷止争，维护正常的财产秩序；其四，对违法建造人的事实上的占有给予一定的法律保护，避免浪费社会资源；其五，通过正当的程序保护财产的需要。
我们部分同意占有权说的观点，但是占有是一种事实，而非权利，故建造人或其他占有人享有的并非是所谓的“占有权”，而只是基于实际管理和控制形成的占有事实状态。违法行为不应取得权利。
因此，建造人对违法建筑不享有法律认可的物权，其请求确认权利归属及内容的，不具有法律依据。
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违章建筑如何认定
关于什么是违章建筑，顾名思义，即违反法律法规规定的建筑，结合相关法律和理论，笔者将其分为狭义上的违章建筑和广义上的违章建筑，狭义上的违章建筑仅仅是指的违反城乡规划与土地管理的相关法律法规的建筑；广义上的建筑即违反一切相关法律法规的建筑，如建筑的质量达不到法律的要求，建筑活动的发包与承包不合法，开工与参与者资质不合法等。
显然，对于违章建筑的理解，不能只从字面意思来理解，应从更为实质的方向去理解，对此，笔者认为违章建筑是指未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、未取得土地使用权或者改变土地利用性质等在规划区以外建设，违反《土地管理法》、《城乡规划法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施。即违章建筑只是破坏公共空间与土地规划的建筑，而狭义上违章建筑更加符合违章建筑实质的理解，所以认定违章建筑应采用狭义上的看法，但是广义上的看法也应当值得重视，所以笔者都进行了叙述。
违章建筑认定的广义与狭义，笔者认为都应当值得重视，其根本原因就是建筑或者建筑活动都违反了法律法规，都是违法的，只不过产生为违法后果不一样而已（当然，违法后果的不一样的原因所在还是因为其违反的法律的类型的不同，导致的危害不同），有的可能导致建筑的拆除，有的可能导致罚款等，有的可能只会导致民事责任的承担。对于违章建筑的法律后果，笔者将另文介绍。
（一）狭义上讲，违章建筑仅仅是指的违反了城乡规划与土地管理法律法规的建筑。
1、在以划拨方式取得的国有土地使用权上进行建筑活动的手续：
选址意见书→建设项目批准、核准、备案→建设用地规划许可证→划拨土地→建设工程规划许可证。
第一，按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设项目，以划拨方式提供国有土地使用权的，建设单位在报送有关部门批准或者核准前，应当向城乡规划主管部门申请核发选址意见书。
第二，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。
第三，建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。
第四，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
2、在以出让方式取得的国有土地使用权上进行建筑活动的手续：
城市、县人民政府提出出让地块的规划条件作为出让合同组成部分→建设项目批准、核准、备案和签订国有土地使用权出让合同→建设工地规划许可证→出让土地→建设工程规划许可证
第一、在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权，规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效。
第二、以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。CAD软件素材教程下载www.9npx.com四五设计网www.45te.com设计学徒自学网www.sx1c.com
第三、经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准。建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。
第四、在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
3、在乡村集体土地上进行建筑活动的手续：确需占用农用地的，应当办理农用地审批手续→乡村建设规划许可证→审批用地
（1）乡镇企业的建设
第一、在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。
在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照
《中华人民共和国土地管理法》
第44条的规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。
第二、建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。
第三、农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；
（2）公共设施、公益事业建设
第一、在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。
在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照
《中华人民共和国土地管理法》
第44条的规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。
第二、建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。
第三、乡（镇）村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡（镇）人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；
（3）住宅建设
第一、在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照
《中华人民共和国土地管理法》
第44条的规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。
第二、建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。
第三、农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。
（二）广义上说，违章建筑是指的建设活动违反了其应当遵守的一切相关的法律法规的建筑
这里所说的“一切相关法律法规”有三个主要部分：一是城乡规划类、二是土地管理类、三是建筑活动类。当然还有其他的相关法律法规，如环境类、建设安全类等，但是犹豫其不是主要部分，在此不再叙述。在这一小节中主要叙述一下建设活动应当遵守的建筑类的法律法规的情况。
建筑类法律法规的情况主要有以下四点：施工许可+资质条件+合法发包+安全与质量合规
1、建设单位应当取得施工许可证或者经过批准开工报告
第一、建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。
第二、申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施。建设行政主管部门应当自收到申请之日起七日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。
第三、建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。
第四、在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。
第五、按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过六个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。
2、施工单位、勘察单位、设计单位、工程监理单位等建筑活动相关参与方应当具有与其参与活动相应的资质，并且具备人员、资金、装备等相应的条件。
第一、从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。
第二、从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
实行监理的建筑工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。
第三、从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。
3、建筑工程的发包与承包应当合法有序进行。
对此，《建筑法》建筑工程的发包与承包一章、《合同法》建设工程合同一章、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》都有相关的规定，在此不再详述。
4、建筑工程必须遵守质量技术规范。
第一、建筑工程勘察、设计、施工的质量必须符合国家有关建筑工程安全标准的要求
第二、国家对从事建筑活动的单位推行质量体系认证制度。从事建筑活动的单位根据自愿原则可以向国务院产品质量监督管理部门或者国务院产品质量监督管理部门授权的部门认可的认证机构申请质量体系认证。经认证合格的，由认证机构颁发质量体系认证证书。
第三、交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
